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当宪法学遇上民法典编纂

宪法与民法的“爱恨”,又在学术界起了硝烟。民法典编纂,宪法到底可以或应该以怎样的姿态和形式介入,宪法学界与民法学界,看法很不一样。 

上一轮引起如此大范围的讨论,应该还是十年前的物权法草案吧。时间过的快,那时还没有法定的国家宪法日。今天都是第三个国家宪法日了。

宪法与民法的关系,是一个很有中国特色的题目。不是说国外就不存在二者的交流互动。在中国,由于特定的法律运行机制以及学术生产机制,使得二者的每次交锋都显得更有趣味,当然,也因此才更有价值。

交锋总会有代表性人物。民法学界这边的代表人物之一是北航大学法学院教授、院长龙卫球老师。在不少宪法学者看来,龙卫球老师属于比较激烈的一位。

比如,龙卫球老师曾在财新网刊发了一篇简明易懂的文章,题目是“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”。该文主要讨论的是,民法总则中(包括其他很多法律)“依据宪法,制定本法”的表述怎样更合时宜,内涵应该如何界定。

龙卫球老师的判断是,“这会带来一个十分严重的本不应该有的后果。”即,在民法和宪法的实际关系上,势必导致一种后果很严重的理解错位的可能:人们可能说,从字面上看,这里的意思是指,民法不仅在立法制定权依据上,也在所有内容依据上,都必须以有明确的宪法规定为授权依据,否则就属于没有依据宪法而制定本法。

龙卫球老师在该文以及后来的文章中,多次提到2006年前后因“社会主义公共财产神圣”理念支配而带来的物权法争论。这次,他也担心宪法因此对民法的“全方位限定”。

“宪法是在民法之后新发展出来的所谓高级法,尽管叫做高级法,也只是限于所谓公法上面的高级法,在私法社会它从来就没有真正高级过什么。”这是上述文章在历史维度的检讨。

该文随即引来商榷。宪法学者、首都师范大学政法学院教授郑贤君老师在《法学评论》上发表《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓“民法典制定的宪法陷阱”》。《法学评论》属于法学核心期刊,由武汉大学法学院承办。

该文犀利的指出,“宪法守卫私域的安宁,确保自由意志的延伸。没有宪法对不当公权力的抵制,民法如同没有围墙的庭院,朝不保夕;没有宪法的自制、礼遇、退避和谦让,民法不可能偏安一隅。”

该文还认为,民法之于宪法的任务这一重要命题在过往的讨论中未得到充分注意,致使民法与宪法关系之争长久不衰,难以形成定论。对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识,私权的宪法基础被遮蔽。

郑贤君老师发文之后,宪法学者、清华大学法学院教授林来梵老师将战火蔓延到三大刊之一的《法学研究》。他在2016年第4期,撰写《民法典编纂的宪法学透析》。该文的重要部分之一就是阐述对“根据宪法……制定本法”的认知。

林来梵老师点出“一个吊诡的、然而又具有象征性的动态”:个别民法学者一方面在带有个人化的学术表达空间里呼吁“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”,另一方面却在自己主导下所形成的一份民法总则草案建议稿(条文版)中照样写上了类似的立法依据条款。

不知林来梵老师写完这句,是“偷偷坏笑了一下”,还是“哈哈大笑了一声”。他给出了真诚的“解释”,“一方面固然折射了未完全法治化的中国政治现实;另一方面,作为政治教义宪法学的一个胎记,这种立法表述也体现了法政策学上的一种话语策略,只是为了避免引发政治性争议而配置的一种免罪符,为此,其在法解释学上的内涵也可能由此流于空泛,徒具一种象征意义。

不过,龙卫球老师也曾提醒,北航版建议稿的表述与物权法还是有很大区别。简单对比下,北航版:为了正确调整民事关系,明确和保障民事权益,兼顾社会公平,适应建设社会主义市场经济和全面推进依法治国的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。物权法:为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。民法总则草案的表述:为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。

龙卫球认为北航版的建议稿第一条其实是回归了民法通则。《民法通则》制定时也涉及到民法在制定依据上与宪法的关系问题,最后接受了彭真的思想,采取了一种折中表述:“根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法”,认为民法在制定依据上,既以宪法为依据又不应该限于以宪法为依据。

脱离民法立法史以及社会现实,单纯从字面理解所谓“依据宪法”,可能还是会有一定局限。这也是部分民法学者担心“全方位限定”的原因之一。

个人感觉,林来梵老师文章的一个重要现实“贡献”就是,文章在检讨回顾宪法与民法历史的同时,也以一名宪法学者的视角,清晰厘定出此次讨论与2006年前后物权法的不同,甚至可以视之为此次讨论的“底线”。

试着体会下该文的类似表述:从现行宪法内部的角度而言,公私财产不对等保护制度的倾斜性结构确实有违市场经济的基本原理,不利于民法典价值体系的确立,实践证明也不利于公共财产自身的保护,确实也应考虑通过修宪的方式加以改变。

学术交锋双方最害怕的就是“底牌不清,或者不设底线”和“为了攻击而攻击”,甚至不择手段。亮出“底牌”,有了“底线”,以学术话语推进讨论的深度和高度,相信对中国法学会是一件幸事。

所以,我们也有机会看到一场直接的“学术对决”。最新的一期《国家检察官学院学报》刊发了一组四人的文章,包括宪法学者、中国人民大学法学院教授、院长韩大元老师,以及宪法学者、武汉大学法学院教授秦前红老师。根据我暂且查找到的公开资料显示,韩大元老师是中国法学会宪法学研究会会长,秦前红老师是副会长,包括上面提到的林来梵老师,也是副会长。可以说,这是一场宪法学界较有代表性的集体出战。

“对决”的另外两名民法学者分别是龙卫球老师和社科院研究员谢鸿飞。龙卫球老师的题目是“民法依据的独特性”,是前述文章的进一步深化,也是对其他宪法学者文章的回应。同为民法学者,谢鸿飞老师的观点与龙卫球老师差异明显。题目就较有意思,谈“中国民法典的宪法功能”,副标题为“超越宪法施行法与民法帝国主义”。

参与此轮讨论的文章还有不少,不一一列举了。

小结下阅读多位老师大作后的一点粗略体会:第一,此次争论的公开化一定程度上可以说是始于民法学者的“积极表态”,使得宪法学界找到一个确凿的“商榷对象”,可以集体“爆发”。个人认为有理由对愿意公开讨论的民法学者表达敬意。民法典编纂的“主动权”在民法学者手中,如果他们不愿公开交锋,故作沉默,即便宪法学者能拿到关于民法典的大课题,也未必会产生多大效果的集体参与感。最让人绝望的鄙视就是深深的不屑。

第二,民法典编纂是一件中国立法史上的大事。纵观世界民法编纂史,不可能是民法一家独唱,其他学科的参与不可避免。当然,民法典不是“救命稻草”,经不起太多沉重,尤其不能成为其他学科或学者掺杂团体或个人私货的借口——这话同样适用于民法学者。说到底,任何讨论都要有基本规则,除了学术共同体的知识积淀,往往就是自觉了。

第三,目前的争论总体上还处于“破题”阶段,即围绕宪法与民法的依据、功能等一些大话题展开,虽然个别文章已经开始有所涉及民法具体问题,比如前述秦前红老师文章,但总体是讨论宪法能不能介入,怎么介入民法典的问题。按照民法典编纂计划,还有三年多的时间,分编实际上更关乎宪法学者的介入程度。换个说法,宪法学者能不能深度介入,也要看有没有能力真正进入民法帝国已经编制起来的细小脉络,在具体民法问题展开真正对话。

近年来,宪法学者有意加强了对部门法热点问题的关注(不是说以前没有)。民法典编纂的讨论,算得上是宪法学界的又一次集体大尝试。顶过去,就可能赢得其他部门法同仁更多的尊重或礼遇。更重要的是,此次积累的经验和分析框架等,必将为后来者进一步延伸拓展,甚至成为今后类似研究的“范本”。顶不过去或虎头蛇尾,结果也不难预知。当然,这要靠实力,靠宪法学者与其他部门法真正有效的对话,而非止于宪法框架内的自说自话。

宪法学不容易。要想在有限的空间闪躲腾挪,需要更多的付出和努力。

我们拭目以待吧。

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